但是，主管機關具體經辦人員的素質與其對于私募交易的理解程度將很大程度上決定其審批的進程。以私募為主要內容的《增資認購協議》與中外合資企業的章程由于保留了私募交易的特點，其間充滿了大量私募條款，比如優先分紅、優先清算、優先購買、共同出售、強制隨售、反稀釋保護、信息權、期權激勵等條款，某些已經超過了外商投資主管機關具體經辦人員的理解范疇，有時候某些條款會認為過度保護外國合營者的利益而被政府拒絕。

 

　　另一方面，中國政府要求對外國投資者的身份信息進行深度披露。由于多數海外私募股權投資基金注冊在避稅天堂國家且是以有限合伙企業形式注冊成立，中國政府要求披露外國投資者的股東信息，甚至是股東的股東信息。

 

　　另外，交割價格不可偏離境內企業股權價值評估報告的價格太遠，特別是如果與審計報告體現的企業價值如果差距過大，過高的交割價格使得海外投資有熱錢之嫌，過低的交割價格則有賤賣中國資產、關聯交易之嫌。

 

　　我們認為，中外合資架構是目前跨境私募中最為可行的一種架構，它即可國內上市、又可境外上市，是私募交易吸收境外資本時的首選架構。除非有行業限制，否則跨境私募交易都應當使用合資架構。

 

　　商務部在2008年12月發布的《外商投資準入管理指引手冊》規定：“已設立的外商投資企業中方向外方轉讓股權，不參照并購規定(10號令)。不論中外方之間是否存在關聯關系，也不論外方是原有股東還是新進投資者。”這一規定，實際上肯定了中外合資企業在境外上市進行股權重組時可以豁免商務部的審批，從而達到立法者鼓勵使用合資架構的目的。

 

　　4、紅籌架構回歸國內架構

 

　　隨著國內創業板的推出，大批被境外基金私募投資、已經完成紅籌架構的企業毅然決定回歸國內架構，謀求國內上市。我們認為，這些回歸并非一帆風順。

 

　　國內上市中的首要問題是確認擬上市企業的實際控制人。大多數紅籌架構核心是境外離岸公司，因為離岸公司股權的隱蔽性，可能需要證明最近兩年實際控制人沒有發生變更;對于那些存在信托及代持境外上市主體股權情況的紅籌公司，在證明實際控制人沒有發生變更方面可能存在較大的困難。

 

　　在上市主體資格上，需要區分紅籌架構的三種方式而有的放矢地處理法律問題，他們分別是股權并購方式、資產收購方式、協議控制方式。

 

　　以股權并購方式設立的紅籌公司在取得擬上市主體時不存在太大法律問題。因為外商投資企業仍屬于境內法人，并作為生產經營、盈利的直接主體，所以該外商投資企業經營業績能夠正常體現，業績可以連續計算的可能性較大，該外商投資企業變更為股份有限公司后可以作為擬上市主體。

 

　　以資產收購方式設立的紅籌公司則需要對主營業務進行分析后具體對待，如果原境內公司已喪失核心資產，主營業務已發生重大變更，那么原境內公司難以滿足上市條件;如新設立的外商投資企業存續時間超過三年，亦具備上市條件，則新公司可以作為擬上市主體申報，否則需要等待經營期限達到或超過三年;如新設立的外商投資企業資產規模、利潤及完整性方面不符合境內創業板的要求，則需要再次進行重組或調整。

 

　　以協議控制方式設立的紅籌公司則需考慮利潤條件和關聯交易限制，境內公司雖然作為經營的實體，但因為協議控制的模式需要將其利潤以服務費用等方式轉移至境外注冊的上市主體，境內公司一般沒有利潤或很少，故原境內公司的利潤情況難以滿足上市條件;通過協議控制獲得利潤的外商投資企業，因為其利潤均通過關聯交易取得，且不直接擁有經營所需各要素，缺乏獨立性和完整性，故該外商投資企業也難以滿足上市條件;需要對境內公司的股權、資產、人員、財務狀況等再次進行重組或調整

 

　　二、私募交易核心條款

 

　　1、投資結構

 

　　在私募交易中，企業家從一開始就面臨著投資結構的選擇，即此輪融資是僅接受股權投資，還是也可以接受可轉股貸款(也稱為可轉債)投資?常有企業家困惑地詢問律師，我想要的是股權投資，可是和很多基金談著談著就變成了可轉股貸款投資，我究竟是否應該停止談判，還是勉為其難繼續進行?

 

　　在專業律師看來，爭取股權投資對企業的好處是立竿見影的，股權投資不需要企業還，吸收股權投資可以立即降低企業資產負債率，還可以提高企業注冊資本，提升企業形象，代價是企業家的股權被稀釋。

圖片來源：找項目網